Una ordenanza municipal que obliga a quien recurre un reparo fiscal a seguir tributando de forma «provisoria», le niega la solvencia y le revoca las licencias o le exige fianza, burla la suspensión de efectos del Código Orgánico Tributario, usurpa la competencia del Poder Nacional sobre el acceso a la jurisdicción e instaura el solve et repete: la Sala Constitucional la anuló con efectos ex tunc

En julio de 1996 el Alcalde del Municipio Rosario de Perijá, en el estado Zulia, notificó a una sociedad constituida conforme a las leyes de California y domiciliada en Venezuela —contribuyente transeúnte en el municipio, sin establecimiento ni oficinas en él— una inspección fiscal en materia de patente de industria. Mientras esa empresa se defendía en la vía administrativa, el Concejo Municipal sancionó, el 28 de agosto de 1996, la Ordenanza sobre el Régimen de Contingencia al cual deberán someterse los contribuyentes que se les determinen impuestos complementarios por reparos fiscales. La empresa demandó su nulidad ante la antigua Corte en Pleno en marzo de 1998; el expediente pasó a la Sala Constitucional, que lo recibió con el número 05-2159 en noviembre de 2005 tras una declinatoria de competencia y su rechazo por la Sala Político-Administrativa.

Qué decía la ordenanza

La ordenanza declaraba su propósito en el artículo 1: regular a los contribuyentes con reparos que gozaran de la prerrogativa de la suspensión de los efectos del acto impugnado, prevista en los artículos 173 y 189 del Código Orgánico Tributario, a los fines de no suspender la totalidad de la tributación futura. Según su texto, el régimen no obliga a la cancelación del crédito fiscal determinado, sino que fija la forma como deberá seguir tributando el contribuyente. En concreto:

• Tributación provisoria. Quien impugnara la totalidad del acto debía pagar los impuestos provisionales como venía haciéndolo antes del reparo, con ciertos umbrales (artículo 7); y en ciertos casos, entre ellos cuando no aportara pruebas o su impugnación se fundara en asuntos de mero derecho, debía tributar provisoriamente con el cincuenta por ciento del monto asignado al último período reparado (parágrafos del artículo 8). Los pagos se tomaban como anticipos y se compensaban cuando la controversia quedara resuelta (artículos 7 y 16).
• Sin solvencia. Los contribuyentes que adeudaran reparos y hubieran recurrido no tenían derecho a la solvencia municipal, aun cumpliendo con la tributación del régimen (artículo 9).
• Licencias. La licencia de actividades lucrativas y la carta patente vehicular quedaban revocadas de pleno derecho si el contribuyente no se sometía al régimen, y el Alcalde debía dictar resolución suspendiendo la actividad o la circulación (artículo 10). Para obtener o renovar las licencias había que consignar una fianza por el monto indexado del reparo, que solo surtía efecto si el contribuyente se sometía además a la tributación provisoria (artículo 11).
• Indexación y retroactividad. Los créditos fiscales se indexaban desde que fueran exigibles (artículos 12 y 13) y el régimen se aplicaba también a los reparos determinados antes de la ordenanza (artículo 14).

La Sala: una ordenanza tiene siempre rango legal

La Sala aceptó la competencia sobre la base de su sentencia N.º 928 de 2002 (caso Elechiguerra Naranjo): el artículo 336.2 de la Constitución le atribuye la nulidad de las ordenanzas, y su rango es siempre necesariamente legal, porque el poder municipal para dictarlas deriva directamente de la Constitución.

El «tributo provisorio» es una porción del impuesto impugnado

Al examinar la ordenanza en su conjunto, la Sala advierte que su objeto es impedir que la suspensión de efectos de los actos impugnados, que operaba conforme a los artículos 173 (recurso jerárquico) y 189 (recurso contencioso tributario) del Código Orgánico Tributario entonces vigente, mermara los derechos fiscales del municipio. El llamado tributo provisorio actúa, dice, como fachada de la exigencia de pago de una porción del impuesto determinado e impugnado; la propia ordenanza lo delata al hablar de compensación y de anticipos, y declara abiertamente que busca no privar al Fisco Municipal de la totalidad de los tributos, hasta no tenerse la sentencia firme. Para la Sala, hay allí un propósito deliberado de soslayar las cautelas que el legislador nacional otorgó ope legis.

Censura además que la ordenanza califique la suspensión como una «prerrogativa» del contribuyente: la protección cautelar, sea legal o judicial, no es un privilegio frente a la Administración sino el reconocimiento de su disimilitud y debilidad frente a quien ostenta potestades exorbitantes y cuyos actos tienen presunción de legalidad y carácter ejecutivo. Recuerda que la justicia cautelar es parte del contenido esencial de la tutela judicial efectiva (sentencias N.º 1832/2004, 269/2005, 4335/2005 y 960/2006) y que ese deber no pesa solo sobre el juez y la ley, sino sobre todos los órganos del Poder Público.

Usurpación de funciones: el acceso a la jurisdicción es materia nacional

La Sala distingue dos planos. Respecto del recurso jerárquico, no entiende por qué la ordenanza lo reguló, pues el Código Orgánico Tributario era supletorio para estados y municipios en esa materia, de modo que la entidad local no estaba vinculada por él sino en la medida en que careciera de normativa propia. Pero respecto de la suspensión de efectos por el recurso contencioso tributario, la ordenanza se rebeló ilegítimamente contra las previsiones del Poder Nacional: el ordenamiento adjetivo, que fija los mecanismos de acceso a la jurisdicción, está sujeto a la reserva legal y corresponde en exclusiva al Poder Nacional (artículo 156.32 de la Constitución vigente, antes 136.24). Precisa que no se trata de una ilegalidad por contravenir el Código Orgánico Tributario, sino de que el legislador municipal abusó del poder regulatorio tocando una materia que le estaba vedada, con usurpación de las atribuciones del Poder Nacional.

El solve et repete

La ordenanza afirmaba que sus disposiciones no impedían impugnar, pero la Sala constató que eran meras declaraciones de principios. Las condiciones que imponía —seguir pagando, solvencia negada, licencias revocables, fianza— funcionaban como mecanismos de coacción para inhibir la impugnación, y por la vía de los hechos instauraban la proscrita exigencia de solve et repete: condicionar el acceso a la jurisdicción a una carga pecuniaria, sea un pago parcial o una garantía. Con apoyo en la sentencia N.º 321/2002 (caso Papeles Nacionales Flamingo), la Sala recuerda que las limitaciones al derecho de defensa derivan de la Constitución, y que exigir el pago previo restringe la impugnación a quienes tengan disponibilidad económica y la merma a quienes no. La ordenanza lesionaba así los artículos 26 y 49.1 de la Constitución y limitaba la libertad económica de los contribuyentes.

También estimó que, al aplicarse a reparos anteriores a su entrada en vigor, la ordenanza vulneraba la irretroactividad de las leyes.

Aun con el Código vigente

La Sala previó la objeción obvia: que el Código Orgánico Tributario vigente al momento de decidir no contemplaba ya la suspensión automática, salvo en sede administrativa (artículo 247). No importa, respondió: el régimen de tributación provisoria opera por la sola impugnación de los actos determinativos, su aplicación excede la esfera del desacato a la tutela cautelar y tiene graves implicaciones en las actividades económicas lícitas de los contribuyentes. Las consideraciones del fallo conservan, pues, su contenido.

La decisión

La Sala declaró con lugar la demanda, anuló en su totalidad la ordenanza, fijó los efectos de la sentencia con carácter ex tunc, desde la entrada en vigor del acto anulado, por la grave entidad de los cargos de inconstitucionalidad, y ordenó su publicación en la Gaceta Oficial de la República y en la del municipio. Dejó a salvo los reclamos de responsabilidad del municipio, como ente legislativo, por los daños a los contribuyentes.

El voto concurrente

El magistrado Francisco Carrasquero López concurrió con el dispositivo, pero objetó la motivación de la usurpación de funciones. Observó que la sentencia declaró que la ordenanza no estaba viciada de ilegalidad, pero su razonamiento contrasta la ordenanza con el Código Orgánico Tributario; y que, como las ordenanzas tienen rango legal y no cabe una acción de ilegalidad contra un acto de igual rango, el análisis debió plantear la colisión con la Constitución, concretamente con el artículo 138, por la invasión del municipio en la esfera de competencias del Poder Nacional.

Utilidad práctica

Es una ficha de uso directo para la práctica tributaria municipal, incluida la de los municipios de Guayana. Cuando una Administración municipal condiciona la solvencia, las licencias o el ejercicio de la actividad al pago, parcial o garantizado, de lo que el contribuyente está impugnando, esta sentencia ofrece cuatro argumentos encadenados: que la protección cautelar es parte de la tutela judicial efectiva y no una prerrogativa que el municipio pueda condicionar; que el acceso a la jurisdicción es materia de reserva legal nacional; que condicionarlo al pago es solve et repete, contrario a los artículos 26 y 49.1 de la Constitución; y que la técnica no se salva con rebautizar el pago como «anticipo», «tributo provisorio» o «compensación».

Dos cautelas de lectura. La decisión aplica el Código Orgánico Tributario de 1994 y extiende su razonamiento al que estaba vigente al decidir, con base en que el régimen opera por la sola impugnación; antes de invocarla conviene contrastar su razonamiento con el texto vigente del Código y con la ordenanza concreta que se enfrenta, porque la Sala anuló una ordenanza determinada, no declaró inconstitucional toda exigencia municipal de pago o de garantías. Y el caso trata de ordenanzas que condicionan el recurso; no examina los supuestos en que la ley sí permite exigir el pago de la parte no impugnada, como el propio artículo 6 de la ordenanza reproducía respecto del recurso parcial.

Conviene leerla junto a la ficha de la SC 195/2000 (caso Parquímetros Marino), que fija otro límite a la potestad normativa municipal frente a las materias reservadas al Poder Nacional; con la de la SC 0255/2019 (caso Banco Provincial), sobre la suspensión cautelar de una ordenanza del ISAE; y con el caso de la firma Montiven vs. SAMAT Caroní (2026), ante el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana, que plantea una variante contemporánea del mismo problema: la imputación automática de pagos corrientes de ISAE a obligaciones contenidas en un acto aún no firme. El problema del solve et repete disfrazado de mecanismo administrativo es también el eje del artículo de Julio César Díaz Valdez «El bloqueo del acceso de contribuyentes a portales web de la administración tributaria como vía para la reedición del inconstitucional solve et repete» (Guayana Moderna, Vol. 12, 2023), disponible en la Biblioteca de este sitio.

Nota sobre la identificación del fallo: el texto de la sentencia no imprime su número. El N.º 2105 consta en la dirección oficial (…/scon/noviembre/2105-281106-05-2159.HTM) y en la Cuenta de la Sala Constitucional del 28 de noviembre de 2006, que lo registra como sentencia 2105 del 28 de noviembre de 2006, expediente 05-2159, con voto concurrente del magistrado Carrasquero. La copia alojada en este repertorio es la de la página oficial, convertida a codificación UTF-8 para que se vean correctamente los acentos; el texto visible es idéntico.