Magistrada Ponente: B�RBARA GABRIELA C�SAR SIERO

Exp. N� 2012-1884

Mediante escrito consignado en fecha 19 de diciembre de 2012, ante esta Sala Pol�tico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, las abogadas Mar�a Fernanda Zaj�a, Martha Coh�n Arnstein y los abogados Luis Miguel Vicentini, Juan Carlos Balz�n, inscritas e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 32.501, 67.315, 15.817, y 64.246, respectivamente, actuando en su car�cter de apoderadas y apoderados judiciales de AMCOR EUROPEAN CONSOLIDATED HOLDINGS LIMITED, inscrita en Nicosia Chipre bajo el N� 04450695, cuya sede principal se encuentra en Brighouse Court, Barnett Way, Barnwood, Gloucester, Inglaterra y AMCOR FLEXIBLES EUROPA SUR, S.L. UNIPERSONAL, domiciliada en el Reino de Espa�a, inscrita ante el Notario P�blico de Girona 34 Jos� Luis Benavides Malo, bajo el Protocolo N� 84 de fecha 17 de julio de 2009, ejercieron demanda de nulidad contra el silencio administrativo en el que incurri� la MINISTRA DEL PODER POPULAR PARA EL COMERCIO, al no decidir el recurso jer�rquico incoado el 14 de febrero de 2012, contra el acto administrativo contenido en el oficio N� MINCOMERCIO-SIEX-CJ-170-2011 del 22 de agosto de 2011, dictado por el Superintendente de Inversiones Extranjeras (SIEX), que declar� sin lugar el recurso de reconsideraci�n interpuesto contra el oficio N� MINCOMERCIO-SIEX-DRI-128-2011 dictado el 21 de marzo de 2011 y, en consecuencia ratific� la declaratoria de improcedencia de otorgar el Registro de Inversi�n Extranjera solicitado a trav�s de la comunicaci�n N� 004 de fecha 4 de enero de 2011, por la entonces cantidad de veintinueve millones sesenta y un mil sesenta y ocho bol�vares (Bs. 29.061.068,00), -actualmente doscientos noventa bol�vares con sesenta y un c�ntimos (Bs. 290,61)-, por concepto de aumento de capital cuya procedencia era la capitalizaci�n de acreencias acordada en la Asamblea de Accionistas (de la recurrente) celebrada en fecha 8 de mayo de 2009.

El 20 de diciembre de 2012, se dio cuenta en Sala y se orden� pasar las actuaciones al Juzgado de Sustanciaci�n, lo cual se cumpli� el d�a 16 de enero de 2013.

Mediante diligencia presentada el 22 de enero de 2013, el abogado Gabriel Falcone, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N� 112.356, consign� poder que lo acredita como representante judicial de Amcor European Consolidated Holdings Limited.

En fecha 29 de enero de 2013, el Juzgado de Sustanciaci�n admiti� la demanda de nulidad incoada, acord� notificar a la Fiscal General de la Rep�blica, a la Procuradora General de la Rep�blica y a la Ministra del Poder Popular para el Comercio, a quien le solicit� la remisi�n del expediente administrativo relacionado con la presente causa.

Por diligencias suscritas los d�as 12 y 14 de marzo de 2013, el Alguacil consign� el acuse de recibo de las notificaciones antes referidas.

El 4 de abril de 2013, se recibi� oficio N� MINCOMERCIO-SIEX-CJ-159-2013 del 3 del mismo mes y a�o, suscrito por el Superintendente de Inversiones Extranjeras (SIEX), a trav�s del cual remiti� disco compacto (cd) contentivo de todas las actuaciones que rielan en el expediente administrativo identificado con el N� 173.956.

En fecha 16 de abril de 2013, la apoderada judicial de la demandante consign� �CD-R� original, con el objeto que le sea copiado el expediente administrativo. Lo cual se acord� en auto dictado el d�a 18 del mismo mes y a�o. En esa misma oportunidad, se ofici� a la Ministra del Poder Popular para el Comercio con la finalidad que remitiera en original o en copias certificadas las actuaciones administrativas, de acuerdo a lo establecido en el art�culo 79 de la Ley Org�nica de la Jurisdicci�n Contencioso Administrativa.

El 2 de mayo de 2013, el Alguacil consign� el acuse de recibo del anterior oficio y la representaci�n judicial de la demandante, dej� constancia que retir� el �CD-R�

Por auto del 7 de mayo de 2013, el Juzgado de Sustanciaci�n remiti� el expediente a esta Sala.

En fecha 14 de mayo de 2013, se dej� constancia que el 8 de mayo de 2013 se eligi� la Junta Directiva de este Supremo Tribunal, de conformidad con lo previsto en el art�culo 20 de la Ley Org�nica del Tribunal Supremo de Justicia. En esa ocasi�n, se dio cuenta en Sala, se design� Ponente al Magistrado Emilio Ramos Gonz�lez y se fij� la Audiencia de Juicio para el d�a 13 de junio de 2013.

�� Mediante oficio N� MINCOMERCIO-SIEX-CJ-210-2013 recibido el 15 de mayo de 2013, el Superintendente de Inversiones Extranjeras remiti� copia certificada de todas las actuaciones que rielan en el expediente administrativo, las cuales se ordenaron agregar a los autos y formar pieza separada.

En fecha 16 de mayo de 2013, la abogada Marianella Serra, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 112.060, consign� poder que la acredita como sustituta de la Procuradora General de la Rep�blica.

�� Por oficio N� 000219 del 20 de mayo de 2013, el Director General (E) de la Consultor�a Jur�dica del Ministerio del Poder Popular para el Comercio inform� que el expediente administrativo hab�a sido remitido con anterioridad por parte del Superintendente de Inversiones Extranjeras.

El 13 de junio de 2013, tuvo lugar la Audiencia de Juicio dej�ndose constancia de la comparecencia de las abogadas Martha Coh�n, antes identificada, en representaci�n de la accionante, Raysabel Guti�rrez, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N� 62.705, en su car�cter de representante judicial de la Rep�blica y Roxana Orihuela, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 46.907, en su condici�n de Fiscal del Ministerio P�blico. En esa oportunidad, la parte demandante y la representante judicial de la Rep�blica consignaron escritos de conclusiones y pruebas. A su vez, el Ministerio P�blico igualmente promovi� pruebas y solicit� la reposici�n de la causa al estado de librar cartel de emplazamiento a los terceros interesados por considerar que el acto impugnado trasciende los intereses particulares, al tocar aspectos de la soberan�a del Estado.

En fecha 20 de junio de 2013, la parte accionante se opuso a las consideraciones formuladas por la representante del Ministerio P�blico.

El 16 de octubre de 2013, la apoderada judicial de la demandante requiri� se resolviera la solicitud de reposici�n de la causa planteada por el Ministerio P�blico, la cual pidi� fuera declarada sin lugar y se ordenara la continuaci�n del procedimiento.

En fecha 6 de febrero de 2014, la accionante ratific� el anterior pedimento.

El 11 de febrero de 2014, se dej� constancia que el 14 de enero de ese mismo a�o se incorpor� la Tercera Suplente Magistrada Mar�a Carolina Ameliach Villarroel, seg�n lo dispuesto en los art�culos 47 y 48 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal.

Por diligencia presentada el 13 de agosto de 2014, la abogada Martha Coh�n, antes identificada, en su car�cter de apoderada judicial de la demandante solicit�: i) pronunciamiento sobre la improcedencia de la reposici�n de la causa formulada por la representante del Ministerio P�blico, ii) se ordenase la continuaci�n del presente juicio y iii) se dictase el pronunciamiento sobre la admisi�n de las pruebas promovidas.

Mediante sentencia N� 01376 del 15 de octubre de 2014, esta Sala Pol�tico-Administrativa declar� improcedente la solicitud de reposici�n de la causa planteada por la representante del Ministerio P�blico y orden� remitir el expediente al Juzgado de Sustanciaci�n para que una vez constase en autos las notificaciones de las partes, la causa continuar� el curso de Ley. Lo cual se cumpli� el 21 del mismo mes y a�o.

A trav�s de auto del 28 de octubre de 2014, el aludido Juzgado se�al� que vencido el lapso a que se refiere el art�culo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Org�nica de la Procuradur�a General de la Rep�blica, se entender�a abierto el lapso de tres (3) d�as de oposici�n a las pruebas promovidas.

El 25 de noviembre de 2014, se recibi� oficio N� 000301 del 24 del mismo mes y a�o, suscrito por la Directora General de la Oficina de Consultor�a Jur�dica del Ministerio del Poder Popular para el Comercio, participando que en esa misma oportunidad se exhort� a la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) a los fines que remitiera el original del expediente administrativo.

En fechas 25 y 26 de noviembre de 2014, el Alguacil consign� el recibo de las notificaciones dirigidas al Ministro del Poder Popular para el Comercio y al Procurador General de la Rep�blica, respectivamente.

El 16 de diciembre de 2014, se recibi� oficio N� MINCOMERCIO-SIEX-CJ-554-2014 del 25 de noviembre de ese a�o, a trav�s del cual la Superintendente de Inversiones Extranjeras (SIEX) remiti� el original de todas las actuaciones que rielan en el expediente administrativo. En esa misma oportunidad se orden� formar pieza separada.

Por diligencia del 18 de diciembre de 2014, el Alguacil agreg� el recibo de la boleta dirigida a la parte demandante.

El 13 de enero de 2015, los apoderados judiciales de la accionante se opusieron a las pruebas presentadas por el Ministerio P�blico en la Audiencia de Juicio.

Mediante auto del 22 de enero de 2015, el Juzgado de Sustanciaci�n se pronunci� sobre las pruebas promovidas por la representaci�n judicial de la Rep�blica, contenidas en los Cap�tulos I, II y III, indicando que por tratarse de una solicitud dirigida a la aplicaci�n del principio de comunidad de la prueba que rige en el sistema probatorio venezolano, corresponder�a a la Sala valorar las actuaciones que reposan en autos en la oportunidad de dictar la sentencia definitiva.

En esa misma ocasi�n (22 de enero de 2015), el referido Juzgado admiti� las documentales promovidas por la parte demandante las cuales fueron indicadas en el Cap�tulo III, Literal (B) del escrito de promoci�n de pruebas. Ahora bien, en lo referente a las contenidas en los Cap�tulos I, II y III Literal (A) del aludido escrito se se�al� que estas ser�an analizadas por el juez de m�rito al momento de proferir la sentencia definitiva. A su vez y con relaci�n a las que promoviera el Ministerio P�blico al advertirse que no constituyen medios probatorios, se declar� con lugar la oposici�n formulada por la accionante respecto a las mismas. Se orden� notificar a la Procuradur�a General de la Rep�blica, lo cual se realiz� conforme se desprende de la diligencia del 4 de marzo de 2015, suscrita por el Alguacil.

En fecha 29 de diciembre de 2014, se incorporaron a esta Sala Pol�tico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las Magistradas Mar�a Carolina Ameliach Villarroel, B�rbara Gabriela C�sar Siero y el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta, designados y juramentados por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y a�o.

El 26 de marzo de 2015, se orden� remitir a esta Sala el presente expediente.

En fecha 14 de abril de 2015, se dio cuenta en Sala, se reasign� la ponencia a la Magistrada B�rbara Gabriela C�sar Siero y se fij� un lapso de cinco (5) d�as de despacho para la presentaci�n de los informes. En esa misma oportunidad, se dej� constancia que el 11 de febrero de 2015 se eligi� la Junta Directiva y se orden� la continuaci�n de la presente causa.

Por escrito presentado el 23 de abril de 2015, la abogada Roxana Orihuela, en representaci�n del Ministerio P�blico consign� escrito de opini�n fiscal. A su vez, la representaci�n de la Rep�blica y la parte demandante presentaron escritos de informes.

El 28 de abril de 2015, la causa entr� en estado de sentencia.

En fechas 5 de noviembre de 2015 y 31 de mayo de 2016, respectivamente, el abogado Juan Carlos Balz�n, apoderado judicial del accionante, present� diligencias solicitando se dictase sentencia en la presente causa.

Por auto del 6 de junio de 2016, se dej� constancia que el 23 de diciembre de 2015, se incorporaron a esta Sala Pol�tico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el Magistrado Marco Antonio Medina Salas y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, designados y juramentados por la Asamblea Nacional en esa misma fecha.

El 14 de diciembre de 2016, la apoderada judicial del demandante peticion� se dicte la sentencia correspondiente.

Mediante diligencia presentada el 1� de junio de 2017, el apoderado judicial de la accionante solicit� se emitiera pronunciamiento en la presente causa.

Por auto del 6 de junio de 2017, se indic� que el 24 de febrero de 2017, se eligi� la Junta Directiva de este M�ximo Tribunal de conformidad con lo establecido en el art�culo 20 de la Ley Org�nica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala Pol�tico-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada Mar�a Carolina Ameliach Villarroel, Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas, la Magistrada B�rbara Gabriela C�sar Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

En esa misma oportunidad (6 de junio de 2018), el abogado H�ctor Mart�nez, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N� 10.361, actuando con el car�cter de apoderado judicial de la parte actora solicit� se dicte sentencia.

En sesi�n de Sala Plena del 30 de enero de 2019, de conformidad con lo establecido en el art�culo 20 de la Ley Org�nica del Tribunal Supremo de Justicia, se reeligi� la Junta Directiva de este M�ximo Tribunal, quedando integrada esta Sala Pol�tico-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada Mar�a Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas, la Magistrada B�rbara Gabriela C�sar Siero; el Magistrado Inocencio Figueroa Arizaleta y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

Realizado el estudio de las actas que conforman la presente causa, pasa la Sala a pronunciarse con fundamento en las siguientes consideraciones:

DEL ACTO ADMINISTRATIVO

La Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) mediante oficio N� MINCOMERCIO-SIEX-CJ-170-2011 del 22 de agosto de 2011, declar� sin lugar el recurso de reconsideraci�n interpuesto contra el acto administrativo N� MINCOMERCIO-SIEX-DRI-128-2011 de fecha 21 de marzo de 2011 y, en consecuencia, ratific� la declaratoria de improcedencia de otorgar el Registro de Inversi�n Extranjera solicitado mediante la comunicaci�n N� 004 de fecha 4 de enero de 2011, por concepto de aumento de capital cuya procedencia es una capitalizaci�n de acreencias acordada en Asamblea de Accionistas (de la recurrente) celebrada en fecha 8 de mayo de 2009, realizando los siguientes se�alamientos:

��(�)

MINCOMERCIO-SIEX-CJ-170-2011

FECHA 22/08/2011

ANTECEDENTES

�� En fecha 4 de enero de 2011 mediante comunicaci�n N� 0004, la Recurrente solicit[�] la Actualizaci�n del Registro de Inversiones Extranjera Directa al 30/06/2009, (�). Cabe destacar, que la misma alega un aumento en la inversi�n por el monto de Bs. 29.061.068,00, equivalentes a U.S.$ 13.516.775,00 cuya procedencia es una capitalizaci�n de acreencias. En respuesta a ello, esta Superintendencia mediante oficio N� MINCOMERCIO-SIEX-DRI-128-2011 de fecha 21/03/2011 declar[�] IMPROCEDENTE el registro, motivado a que son procedentes este tipo de operaciones cuando sean de origen tecnol�gico, ello de conformidad con lo indicado en los art�culos 2.1.d) y 23 par�grafo del Decreto 2.095.

�� En fecha 9 de junio de 2011, mediante comunicaci�n N� 2139, la Recurrente ejerc[i�] formalmente, en tiempo h�bil para ello, el Recurso de Reconsideraci�n contra la negativa anterior.

DE LA PRETENSI�N

�� La Recurrente en su escrito expone, que [la] Superintendencia consider� improcedente el registro, motivado a que s�lo aprueba la capitalizaci�n de acreencias cuando estas tengan un origen tecnol�gico.

�� Que en virtud del razonamiento anterior, la Superintendencia ha incurrido en los vicios de falso supuesto tanto de hecho como de derecho, e incluso, de incongruencia y omisi�n en la apreciaci�n de las pruebas por lo siguiente:

�� En cuanto al vicio de derecho, afirma que [se] aplic� de manera err�nea el Decreto 2.095, al interpretar que s�lo se puede capitalizar acreencias cuando estas tengan origen tecnol�gico, y que en base a la misma norma, el aporte realizado por el inversionista debe ser considerado como una inversi�n de conformidad con el art�culo 2.1.c ejusdem.

�� En cuanto al vicio de hecho, [sostuvo] que lo apreciado por [esa] Superintendencia como capitalizaci�n de acreencias, no fue producto de una importaci�n de tecnolog�a sobre el uso y explotaci�n de patentes y marcas, sino por el contrario, fueron deudas capitalizadas cuyo origen se deriva de pr�stamos otorgados a la receptora para la compra e importaci�n al pa�s de materia prima, activos fijos, y los intereses generados por dicho pr�stamo en provecho de la misma.

�� Por �ltimo, en cuanto al vicio de incongruencia� y omisi�n en la apreciaci�n de las pruebas, la Recurrente argument[�] que en virtud de que [esa] Superintendencia ha reconocido que (i) Se efectu� un aumento en el capital social de la empresa receptora, (ii) Que las cantidades capitalizadas son exactamente las solicitadas, y (iii) Que los referidos aumentos obedecen al tipo de capitalizaci�n de acreencias que manten�a la empresa receptora. En virtud de ello, [al] no reconocer [esa] situaci�n de hecho, ser�a (�) una omisi�n en la apreciaci�n de los mismos, ya establecidos y reconocidos (�) de manera expresa en el acto impugnado, lo que generar�a en consecuencia, que [se] incurra en ilegalidad e incongruencia dado que dichos hechos demuestran que existi� y se efectu� una conversi�n de deuda externa en inversi�n, lo cual fue negado por el acto impugnado convirti�ndolo en un acto incongruente.

CAP�TULO III

MOTIVACI�N

(�omissis�)

En virtud (�) que las particularidades del caso incumben una capitalizaci�n de acreencias, [esa] Superintendencia se [vio] en la imperiosa necesidad de establecer como Punto Previo, que significa el hecho de la Inversi�n Extranjera Directa (IED), la importancia que esta reviste y el marco legal que la regula en Venezuela. Con ello, (�) determinar[�an] las funciones que cumple [ese] Organismo como ente supervisor en la materia, y por tanto, los supuestos de procedencias para otorgar el registro.

PUNTO PREVIO

(�omissis�)

�� Visto lo anterior, se hace forzoso concluir que la [Inversi�n Extranjera Directa] (IED) debe ser controlada de conformidad con las pol�ticas que considere adecuadas el pa�s receptor, sobre este particular, bien vale la pena traer a colaci�n lo que las teor�as sobre la inversi�n extranjera han establecido al respecto.

(�omissis�)

�� Ahora bien, culminado el punto previo y aclaradas las teor�as en las cuales se soporta la Inversi�n Extranjera Directa, proced[ieron] a [exponer] lo que de acuerdo al art�culo 2 del Decreto 2095, se considera [Inversi�n Extranjera Directa] (IED), a saber:

(�omissis�)

Dentro de las funciones de [ese] Organismo est� la de registrar la Inversi�n Extranjera Directa, m�s sin embargo, para proceder a ese registro, debe mediar el an�lisis t�cnico que verifique si (�), la solicitud de los administrados cumple con la intenci�n del legislador y determinar si la inversi�n es tal.

En atenci�n a lo anterior, puede la Superintendencia de Inversiones Extranjeras, recibir del interesado los requisitos, sin que esto signifique una expectativa v�lida que una vez entregados los mismos se produzca en forma inmediata, el registro. La potestad del Organismo permite tanto registrar como negar, mediante la improcedencia de la solicitud.

(�omissis�)

�� As� las cosas es que se explica que esta Superintendencia pueda establecer de manera cient�fica el criterio de permitir el hecho de la inversi�n incluso la capitalizaci�n de acreencias en un determinado momento de la vida econ�mica del pa�s, y en ese mismo sentido, pueda restringirla por considerarla inconveniente.

(�omissis�)

�� Es un hecho notorio que en Venezuela desde febrero del a�o 2003, se encuentra instaurado un r�gimen de restricci�n a la libre convertibilidad de la moneda, el cual conocemos como �Control de Cambios�, y a los fines de su cumplimiento, se cre� la Comisi�n de Administraci�n de Divisas (CADIVI), la cual tiene dentro de sus funciones ser la autoridad nacional competente encargada de velar por el correcto uso de las divisas, otorgando para tales efectos la autorizaci�n para adquirir las mismas cuando circunstancias justificadas medien para ello, imponiendo a su vez, las restricciones y sanciones que encontrare procedentes.

(�omissis�)

�� De conformidad con la cita, en concordancia con la disposici�n anterior, [esa] Superintendencia, concluye sin lugar a dudas, que cuando se instaura un sistema de control de cambios, el endeudamiento externo sea cual fuere su g�nesis, se ver� afectado, estando el mismo sometido a las reglas que al efecto establezca el ahora ente nacional competente en la materia y que en el presente caso es la Comisi�n de Administraci�n de Divisas (CADIVI). As� se declara.

�� No obstante esta conclusi�n, se puede llegar a considerar erradamente la existencia de un conflicto negativo de competencia entre CADIVI y SIEX, en lo que refiere a la aprobaci�n del endeudamiento financiero, en virtud de lo cual hacemos necesario precisar que CADIVI es el ente nacional competente para aprobar las divisas y la SIEX es el ente nacional competente para registrar la [Inversi�n Extranjera Directa] (IED), y en espec�fico el art�culo 2.1.c) establece la posibilidad de registrar como IED la conversi�n de deuda externa como inversi�n, empero esta �ltima (la deuda externa) debe llenar los extremos legales establecidos por la providencias que a tal efecto ha determinado CADIVI para ser aprobada como tal, ello a los fines de que la SIEX pueda registrarla como IED. As� tambi�n se declara.

�� Para finalizar visto todo lo expuesto por el presente Punto Previo, es por lo que esta Superintendencia se ve forzada a establecer como criterio imperante, por razones de m�rito, oportunidad y conveniencia, y dada la normativa de CADIVI, la improcedencia de las capitalizaciones de acreencias cuando estas sean distintas a los servicios tecnol�gicos efectivamente prestados. As� se decide.

�� En cuanto a las denuncias expuestas por la Recurrente en su escrito, necesariamente deben ser rechazadas in limine litis, debido a que la decisi�n emanada por esta Superintendencia de Inversiones Extranjeras obedece no solamente en funci�n a la competencia que leg�timamente posee como organismo nacional competente en la materia, sino que inclusive, el inter�s nacional as� lo demanda, en virtud de la existencia de un r�gimen de control de cambios que somete a aprobaci�n previa el endeudamiento financiero en cuanto requiere divisas para sus pagos, en consecuencia, se confirma en todas y cada una de sus partes el acto administrativo impugnado. As� tambi�n se decide.

CAP�TULO V

DECISI�N

�� En virtud de los argumentos explanados anteriormente y con fundamento en el art�culo 90 de la Ley Org�nica de Procedimientos Administrativos, esta Superintendencia declara SIN LUGAR el recurso de reconsideraci�n� interpuesto contra el acto administrativo N� MINCOMERCIO-SIEX-DRI-128-2011 de fecha 21 de marzo de 2011 y en consecuencia ratifica la decisi�n contenida en el mismo en todo su contenido, alcance y efecto (�)�. (Sic). (May�sculas y negrillas del escrito y agregados de la Sala).

DE LA DEMANDA DE NULIDAD

Por escrito del 19 de diciembre de 2012, los apoderados judiciales de las empresas Amcor European Consolidated Holdings Limited, y Amcor Flexibles Europa Sur, S.L. Unipersonal, fundamentaron la demanda de nulidad sobre la base de los siguientes argumentos:

Declararon que la sociedad mercantil Amcor European Consolidated Holdings �(�) tiene una inversi�n extranjera directa efectuada en la Compa��a [Amcor Rigid Plastics de Venezuela, S.A. (anteriormente denominada Amcor Pet Packaging de Venezuela, S.A.)] debidamente registrada por ante la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (�SIEX�), seg�n se evidencia del expediente N� 173.956 llevado por ese Despacho y el �ltimo certificado de Registro de Inversi�n Extranjera Directa del Inversionista en la Compa��a es al 30 de junio de 2008, conforme al certificado del 10 de julio de 2009 (�)�. (Agregado de la Sala).

Relataron que el Inversionista �(�) mediante Asambleas de Accionistas de la Compa��a, celebradas en fechas 31 de octubre de 2007 (�) y 20 de junio de 2008 (�), aport� la cantidad de Bs. 20.849.487,18 y Bs. 8.211.580,61, respectivamente, a la cuenta de reserva para futuras capitalizaciones y/o pagos complementarios al patrimonio de la [empresa Amcor Pet Packaging de Venezuela, S.A. (actualmente Amcor Rigid Plastics de Venezuela, S.A.)] (�)�. (Agregado de la Sala).

Expusieron que el �(�) 8 de mayo de 2009 se celebr� una Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Compa��a mediante la cual se aument� el capital social de la [misma] de la cantidad de Bs. 9.968.800,00 a (�) Bs. 57.609.895,00, y, en consecuencia, se modificaron los art�culos 4 y 5 de los estatutos de la Compa��a (�)�. (Agregado de la Sala).

Sostuvieron que �(�) el Inversionista suscribi� y pag� [Bs.] 29.061.068 acciones clase �A�, de Bs. 1,00 cada una, mediante la capitalizaci�n de Bs. 29.061.068,00. El pago del aumento de capital efectuado (�) fue con cargo a la cuenta de reserva de capital que mantiene la Compa��a para realizar pagos complementarios al patrimonio de [esta] y/o conversi�n de acreencias en reservas para futuras capitalizaciones (�)�. (Agregados de la Sala).

Narraron que el 15 de marzo de 2010, a trav�s de una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Compa��a se acord� cambiar el nombre de la empresa de �Amcor Pet Packaging de Venezuela, S.A.� a �Amcor Rigid Plastics de Venezuela, S.A.� y, en consecuencia, se modific� el documento constitutivo estatutario.

Manifestaron que en fecha 4 de enero de 2011 al momento de solicitar la actualizaci�n de su Inversi�n Extranjera Directa �(�) el Inversionista present� por ante la SIEX la solicitud de registro de nueva Inversi�n Extranjera Directa del Inversionista en la Compa��a derivada de la capitalizaci�n de acreencias a favor del Inversionista en la Compa��a (la �Solicitud�), seg�n se evidencia de Asamblea de Accionistas de la Compa��a celebrada en fecha 8 de mayo de 2009. A tal efecto, el Inversionista present� ante la SIEX la documentaci�n legal y financiera correspondiente, conforme a lo exigido en el Decreto N� 2.095 mediante el cual se dict[�] el Reglamento del R�gimen Com�n de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regal�as, aprobado por las decisiones Nos. 291 y 292 de la Comisi�n del Acuerdo de Cartagena (el �Decreto 2.095�) (�)�. (Sic). (May�sculas del escrito y agregado de la Sala).

Afirmaron que en fecha 20 de mayo de 2011 en respuesta a la solicitud �(�) el Inversionista fue notificado de la Decisi�n del Superintendente, esto es, del Oficio N� MINCOMERCIO-SIEX-DRI-128-2011 dictado (�) [el] 21 de marzo de 2011, mediante el cual [se] consider� improcedente otorgar el Registro de Nueva Inversi�n Extranjera del Inversionista en la Compa��a, por concepto de aumento de capital acordado en la Asamblea de Accionistas de la Compa��a celebrada en fecha 8 de mayo de 2009, (�)�. (May�sculas del escrito y agregados de la Sala).

Esgrimieron que el 9 de junio de 2011, ejercieron recurso de reconsideraci�n contra la decisi�n dictada por el Superintendente.

Alegaron que el 24 de enero de 2012 �(�) el Inversionista fue notificado del Oficio N� MINCOMERCIO-SIEX-CJ-170-2011, mediante el cual el Superintendente declar� sin lugar el recurso de Reconsideraci�n y, en consecuencia, confirm� la decisi�n (�)�.

Precisaron que el 14 de febrero de 2012, �(�) estando dentro de la oportunidad legal correspondiente, el Inversionista ejerci� por ante la Ministra del Poder Popular para el Comercio el Recurso Jer�rquico contra el [precitado] Oficio (�)�. (Sic). (May�sculas del escrito y agregado de la Sala).

Se�alaron que �(�) el Recurso Jer�rquico no fue decidido (�) dentro del lapso establecido en la LOPA -ni tampoco ha sido decidido hasta la fecha- configur�ndose as� el silencio administrativo negativo en virtud del cual se produjo el Acto T�cito Denegatorio (�) objeto de la presente demanda de nulidad (�)�. (Sic). (May�sculas del escrito).

Expresaron que �(�) el Causahabiente del Inversionista es actualmente accionista de la Empresa Receptora, en virtud de la venta efectuada por el Inversionista (AMCOR EUROPEAN CONSOLIDATED HOLDINGS LIMITED) de sus acciones en la Compa��a a favor del Causahabiente del Inversionista (AMCOR FLEXIBLES EUROPA SUR, S.L. UNIPERSONAL) (�)�. (Sic). (May�sculas del escrito).

Indicaron como fundamentos de derecho de la demanda de nulidad lo siguiente:

�1.- El oficio N� MINCOMERCIO-SIEX-CJ-170-2011, ratificado por el acto t�cito denegatorio, es absolutamente nulo por haber sido dictado sobre la base de un falso supuesto�.

Respecto al aludido vicio arguyeron que el acto impugnado incurri� en �(�) (i) una err�nea apreciaci�n de los hechos; (ii) una err�nea interpretaci�n del Decreto 2.095; y (iii) una err�nea aplicaci�n e interpretaci�n de la normativa cambiaria citada en el [aludido] Oficio (�)�. (May�sculas y negrillas del escrito y agregados de la Sala).

�� Precisaron que la solicitud �(�) debi� ser declarada procedente, de conformidad con lo previsto en los art�culos 2, 9, 13 y 23 del Decreto 2.095 [referido al R�gimen Com�n de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regal�as, correspondiendo] y, en consecuencia, el Superintendente debi� proceder a registrar como nueva inversi�n extranjera directa la capitalizaci�n de acreencias del Inversionista en la Compa��a (�) ya que [esta] fue v�lidamente efectuada y cumple con los requisitos exigidos (�)�. (Agregados de la Sala).

�� Refirieron que se incurri� en �(�) una err�nea apreciaci�n de los hechos y de (�) lo dispuesto en el Decreto 2.095, en la Providencia N� 034 dictada por la Comisi�n de Administraci�n de Divisas (�CADIVI�), mediante la cual se establec[ieron] los requisitos y tr�mite[s] para la administraci�n de las divisas destinadas al pago de la deuda externa del sector privado contra�da hasta el 22 de enero de 2003 (�) y en la Providencia N� 058 dictada por CADIVI, mediante la cual se establec[ieron] los requisitos y tramite[s] para la administraci�n de las divisas destinadas al pago del financiamiento externo del sector privado para el desarrollo nacional (�)�. (Agregados de la Sala).

�� Declararon que �(�) se estim� err�neamente que para proceder al registro de la nueva inversi�n extranjera directa del Inversionista en la Compa��a, la conversi�n de deuda externa como inversi�n a que se refiere el art�culo 2.1.c) del Decreto 2.095 supuestamente deb�a llenar los extremos legales establecidos por CADIVI en la Providencia N� 034 y/o en la (�) N� 058 (conjuntamente las �Providencias�) (�)�. (May�sculas del escrito).

�� Relataron que �(�) el Superintendente concluy� err�neamente en el acto administrativo contenido en el Oficio N� MINCOMERCIO-SIEX-CJ-170-2011, ratificado por el Acto T�cito Denegatorio, que era necesario que CADIVI previamente aprobara �el endeudamiento financiero en cuanto requiera divisas para sus pagos� (�)�. (Sic). (May�sculas del escrito).

�� Indicaron que �las Providencias no resultaban ni resultan aplicables al presente caso, como err�neamente [lo] se�al[�] el acto administrativo [impugnado] (�), ya que el Inversionista no pretendi� solicitar, como en efecto no solicit� a CADIVI, autorizaci�n alguna para la adquisici�n de divisas destinadas al pago de deuda financiera (�)�. (Agregados de la Sala).

�� Se�alaron que contrario a ello �(�) se procedi� a capitalizar en la Compa��a las acreencias que exist�an a favor del Inversionista y, en tal sentido, (�) de conformidad con lo previsto en los art�culos 2 y 23 del Decreto 2.095, present� ante la SIEX la Solicitud, siendo [esta] (�) �el ente nacional competente para registrar el IED� (�)�. (May�sculas del escrito y agregado de la Sala).

Refirieron que el acto impugnado �(�) yerr[�] al declarar improcedente el registro de nueva inversi�n extranjera directa, ya que el Inversionista act�o ajustado a Derecho. En efecto, la inversi�n derivada de la capitalizaci�n de acreencias decidida en la Asamblea de Accionistas celebrada en fecha 8 de mayo de 2009 es una nueva Inversi�n Extranjera Directa en la Compa��a, seg�n los art�culos 2 y 23 del Decreto 2.095, que debi� (�) ser registrada por el Superintendente, de conformidad con lo dispuesto en los art�culos 9, 13, y 23 del Decreto 2.095, sin exigir m�s requisitos (�)�. (May�sculas del escrito).

Adujeron que �(�) el Superintendente err�neamente decidi� establecer �como criterio imperante, por razones de m�rito, oportunidad y conveniencia y dada la normativa CADIVI, la improcedencia de las capitalizaciones de acreencias cuando estas sean distintas a los servicios tecnol�gicos efectivamente prestados� (�)�.

�2.- El Superintendente estaba obligado a registrar la nueva inversi�n extranjera directa del Inversionista en la compa��a, por cuanto cumpl�a con los requisitos exigidos en el Decreto N� 2.095, sin que (�) pudiera, a su discreci�n, negarse a su registro por supuestas razones de �m�rito, oportunidad y conveniencia��.

Indicaron que se �(�) debi� registrar como una nueva inversi�n extranjera directa, la capitalizaci�n de acreencias del Inversionista en la Compa��a, objeto de la solicitud (�)�.

�� Sostuvieron que la Superintendencia estableci� como criterio imperante �(�) la improcedencia de las capitalizaciones de acreencias cuando estas sean distintas a los servicios tecnol�gicos efectivamente prestados (�)�.

�� Consideraron que �(�) el deber de registrar las inversiones que califican de acuerdo con el Decreto 2.095 como �Inversi�n Extranjera Directa� constituye una competencia reglada del Superintendente, de conformidad con lo previsto en los art�culos 9, 13 y 23 del [aludido] Decreto (�)�. (Agregado de la Sala).

Solicitaron que se proceda a �(�) registrar la nueva inversi�n extranjera directa del Inversionista en la Compa��a, por estar cumplidos los requisitos exigidos (�)�. (May�sculas del escrito).

�3.- No existe fundamento jur�dico alguno para que el Superintendente [estableciera] en el oficio N� MINCOMERCIO-SIEX-CJ-170-2011, ratificado por el acto t�cito denegatorio, como criterio imperante, la improcedencia del Registro de Inversiones Extranjeras Directas provenientes de las capitalizaciones de acreencias cuando sean distintas a los servicios tecnol�gicos efectivamente prestados�. (Agregado de la Sala).

�� Estimaron que �(�) no existe en el ordenamiento jur�dico venezolano norma alguna que proh�ba el registro de una nueva inversi�n extranjera directa que califique como tal seg�n el Decreto 2.095 y que llene los requisitos exigidos en el mencionado texto normativo (�)�.

�� Expresaron que �(�) el Superintendente pretende limitar sin fundamento legal alguno el registro de las inversiones extranjeras directas �nicamente a las inversiones provenientes de las contribuciones tecnol�gicas, cuando lo cierto del caso es, conforme ha quedado evidenciado, que (�) el Superintendente tiene el deber de registrar toda inversi�n que califique como �Inversi�n Extranjera Directa�, seg�n el art�culo 2 del Decreto 2.095, siempre que cumpla con los requisitos exigidos (�)�.

Explicaron que �(�) no existe norma alguna en Venezuela que proh�ba o que limite el registro de una nueva inversi�n extranjera que califica como Inversi�n Extranjera Directa, una vez que el particular interesado ha cumplido con los requisitos establecidos en el Decreto 2.095 (�)�.

Manifestaron que �(�) nada imped�a ni impide al Superintendente a registrar como nueva inversi�n extranjera directa la capitalizaci�n de acreencias del Inversionista en la Compa��a objeto de la Solicitud (�)�.

Apreciaron que �(�) �si bien en criterio del Superintendente �dentro de los dos (2) primeros a�os de implantarse los controles cambiarios, el hecho de la �Capitalizaci�n de Acreencias� ha sido la orden del d�a, la misma ha resultado ser una pr�ctica ejercida por los comerciantes a los fines de regularizar una situaci�n jur�dica de endeudamiento�, tambi�n es cierto, como igualmente lo reconoce el Superintendente (�), que la �Inversi�n Extranjera Directa�, como es el caso de la generada por la capitalizaci�n de acreencias, representa para la econom�a local un impacto positivo, ya que �incentiva la creaci�n de puestos de empleo y la circulaci�n de capitales (�)�.

Destacaron que �(�) No puede haber duda que cuando un inversionista extranjero decide capitalizar sus acreencias en la compa��a receptora de la inversi�n extranjera, est� aceptando que el pago de esa acreencia por parte de dicha compa��a se haga con las nuevas acciones que se emiten como consecuencia del aumento de capital, en lugar de solicitar divisas a la autoridad cambiaria. De esta manera, las capitalizaciones de acreencias por parte de inversionistas extranjeros (�), contribuyen en llevar a la pr�ctica el objetivo fundamental de los sistemas de controles de cambios, como lo es el de restringir y controlar la salida de divisas para pago al exterior (�)�.

Finalmente peticionaron que se declare con lugar la demanda, nulo el acto recurrido y se registre como nueva inversi�n extranjera directa la capitalizaci�n de acreencias del inversionista en la compa��a objeto de la solicitud.

III

DEL ESCRITO DE CONCLUSIONES DE LA REP�BLICA

El 13 de junio de 2013, las abogadas Marianella Serra y Raysabel Guti�rrez, la primera de ellas inscrita en el INPREABOGADO bajo el N� 112.060 y la �ltima identificada con anterioridad, actuando en representaci�n judicial de la Rep�blica consignaron escrito de conclusiones en el que expresaron:

En relaci�n al falso supuesto de hecho y de derecho manifestaron que en Venezuela la Inversi�n Internacional est� regulada en dos cuerpos normativos, a saber: i) el Decreto N� 2.095 referido al R�gimen Com�n de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regal�as y ii) el Decreto N� 356 con Rango y Fuerza de Ley de Promoci�n y Protecci�n de Inversiones, el primero de ellos regula la �Inversi�n Extranjera Directa� y el �ltimo referido a la �Inversi�n Extranjera Indirecta�.

Se�alaron que desde el a�o 2002 la demandante fue acumulando deudas por diversos conceptos, las cuales fueron cedidas, por lo que decidieron capitalizar dichas acreencias con la emisi�n de un nuevo conjunto de acciones, sin haber ingresado ning�n tipo de divisas para su pago.

Agregaron que al no encontrarse esos elementos de inversi�n dentro de los supuestos establecidos en el art�culo 2.1 del aludido Decreto N� 2.095, para ser catalogado como Inversi�n Extranjera Directa, �(�) resulta claro que la Administraci�n no tergivers� los hechos denunciados al momento de negar el registro a la empresa AMCOR EUROPEAN CONSOLIDATED HOLDINGS LIMITED y AMCOR FLEXIBLES EUROPA SUR, S.L. UNIPERSONAL por lo que no se configura el vicio de falso supuesto de hecho denunciado (�)�.

Finalmente, solicitaron se declare sin lugar la demanda de nulidad ejercida.

DEL ESCRITO DE OPINI�N FISCAL

La abogada Roxana Orihuela, antes identificada, actuando en su car�cter de Fiscal Segunda del Ministerio P�blico designada para actuar ante esta Sala Pol�tico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, expuso:

�� En lo referente a que al acto denegatorio t�cito incurri� en �falso supuesto de hecho y de derecho� indic� que el Superintendente de Inversi�n Extranjera fundament� suficientemente el acto impugnado, en el sentido que efectu� una acertada ilaci�n de las normas relativas que conducen a la capitalizaci�n de acreencias, como Inversi�n Extranjera Directa y su posterior registro por parte de esa Instituci�n.

�� Declar� que conforme a lo expuesto por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) �(�) todas las deudas contra�das con empresas u entes extranjeros, que deban ser canceladas en divisas for�neas, a partir del 22 de enero de 2003, deben ser previamente tramitadas ante la Comisi�n de Adquisici�n de Divisas (CADIVI), siendo el caso que mal podr�a considerarse que una empresa nacional, sea cual sea su naturaleza, se endeude con empresas extranjeras sin ning�n tipo de limitaci�n y que con la simple realizaci�n de una Asamblea de Accionistas, se acuerde convertir dichas deudas en acciones para cancelar las mismas, obviando el estamento legal que a tales fines establece el Ejecutivo nacional, regulado en este caso por CADIVI (�)�.

Asimismo precis� que �(�) el hecho de que se hayan consignado todos los requisitos exigidos por el Decreto N� 2095, no obliga al Superintendente a registrar autom�ticamente la capitalizaci�n de acreencias como Inversi�n Extranjera Directa, simplemente est� obligado a verificar los recaudos de la solicitud, realizando un an�lisis minucioso de los mismos, que conduzca a determinar la procedencia o no de la misma, siendo el caso, que realizado lo propio, declar� la misma improcedente, (�) lo que [condujo] a que (�) el an�lisis efectuado en el acto impugnado, se [encontrase] suficientemente motivado de acuerdo a la normativa legal aplicable, y a la actual situaci�n del pa�s, por estar nuestra econom�a sujeta a un control de cambio r�gido, que exige la estricta aplicaci�n del mismo (�)�.

Finalmente estim� que la acci�n intentada debe ser declarada sin lugar.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pasar a decidir la demanda de nulidad interpuesta por la representaci�n judicial de las empresas Amcor European Consolidated Holdings Limited y Amcor Flexibles Europa Sur, S.L., Unipersonal, contra el silencio administrativo en el que incurri� la Ministra del Poder Popular para el Comercio, al no decidir el recurso jer�rquico incoado el 14 de febrero de 2012, ejercido contra el acto administrativo contenido en el oficio N� MINCOMERCIO-SIEX-CJ-170-2011 del 22 de agosto de 2011, dictado por el Superintendente de Inversiones Extranjeras (SIEX), que declar� sin lugar el recurso de reconsideraci�n interpuesto contra el oficio N� MINCOMERCIO-SIEX-DRI-128-2011 dictado el 21 de marzo de 2011 y en consecuencia ratific� la declaratoria de improcedencia de otorgar el Registro de Inversi�n Extranjera solicitado mediante la comunicaci�n N� 004 de fecha 4 de enero de 2011, por la entonces cantidad de veintinueve millones sesenta y un mil sesenta y ocho bol�vares (Bs. 29.061.068,00), -actualmente doscientos noventa bol�vares con sesenta y un c�ntimos (Bs. 290,61)-, por concepto de aumento de capital acordado en Asamblea de Accionistas (de la recurrente) celebrada en fecha 8 de mayo de 2009.

Precisado lo anterior, pasa esta Sala a decidir el m�rito del asunto en el siguiente orden:

Los apoderados judiciales de la parte accionante se�alaron que �(�) EL SUPERINTENDENTE ESTABA OBLIGADO A REGISTRAR LA NUEVA INVERSI�N EXTRANJERA DIRECTA DEL INVERSIONISTA EN LA COMPA��A, POR CUANTO CUMPL�A CON LOS REQUISITOS EXIGIDOS EN EL DECRETO N� 2.095, SIN QUE (�) PUDIERA, A SU DISCRECI�N, NEGARSE A SU REGISTRO POR SUPUESTAS RAZONES DE �M�RITO, OPORTUNIDAD Y CONVENIENCIA� (�)�. (May�sculas, negrillas y subrayado del escrito).

Indicaron que se �(�) debi� registrar como una nueva inversi�n extranjera directa, la capitalizaci�n de acreencias del Inversionista en la Compa��a, objeto de la solicitud (�)�.

Sostuvieron que �(�) de acuerdo con lo dispuesto en los art�culos 2, 9, 13 y 23 del Decreto 2.095, el Superintendente estaba obligado a registrar la capitalizaci�n de acreencias como una nueva inversi�n extranjera directa, ya que la solicitud era procedente, por cumplir con todos los requisitos exigidos en el Decreto 2.095, conforme se evidencia de los documentos que fueron acompa�ados a la solicitud (�)�.

Declararon que la Superintendencia estableci� como criterio imperante �(�) la improcedencia de las capitalizaciones de acreencias cuando estas sean distintas a los servicios tecnol�gicos efectivamente prestados (�)�.

�� Manifestaron que al ser �(�) La SIEX el �nico organismo autorizado en Venezuela para expedir el registro de las inversiones extranjeras directas y, m�s a�n, siendo un deber y atribuci�n del Superintendente, seg�n lo dispuesto en el art�culo 9 del Decreto 2.095, �Registrar las inversiones extranjeras directas y las inversiones subregionales�, este no puede negarse a registrar una nueva inversi�n extranjera directa que califica como [tal], una vez que el particular interesado ha cumplido con los requisitos establecidos en el [aludido] Decreto, tal como ocurri� en el presente caso (�)�. (Agregados de la Sala).

Consideraron que �(�) �el deber de registrar las inversiones que califican de acuerdo con el decreto 2.095 como �Inversi�n Extranjera Directa� constituye una competencia reglada del Superintendente (�)�.

Ahora bien, respecto a las potestades discrecionales y regladas que posee la Administraci�n, esta Sala considera oportuna la cita de la sentencia N� 00697 dictada el 21 de mayo de 2002 (caso: Ayari Coromoto Assing Vargas y otros contra el Colegio de Ingenieros de Venezuela,), en la que se precis� lo siguiente:

�(�) los �actos administrativos� han sido clasificados por la doctrina de manera general de la siguiente manera: a) desde el punto de vista del procedimiento en: actos de tr�mites, actos definitivos, actos firmes y actos de ejecuci�n; b) por el alcance de sus efectos en: actos generales y actos particulares; c) por la amplitud de los poderes de la Administraci�n en: actos reglados y actos discrecionales; d) desde el punto de vista del contenido en: admisiones, concesiones, autorizaciones y aprobaciones.

(...)

c) Por lo que concierne a la tercera clasificaci�n, el autor Eloy Lares Mart�nez (ob cit. pag. 151), se�ala que los actos discrecionales, ser�n aquellos �en que las autoridades act�an con amplio margen de libertad, pudiendo elegir, entre varias soluciones posibles, la que a juicio de aquellas pareciere m�s favorable para la colectividad�; en cambio los actos reglados, son aquellos �en que la conducta de la autoridad le ha sido trazada muy rigurosamente por el legislador�, es decir, en estos actos no existe discrecionalidad por parte de la autoridad administrativa, sino por el contrario, dados los elementos establecidos en la ley, la Administraci�n, s�lo debe limitarse a dictar el auto en cuesti�n (�)�. (Negrillas de la Sentencia).

De la jurisprudencia parcialmente transcrita se colige que la Administraci�n se encuentra facultada para dictar actos reglados y discrecionales, en el primero de los casos debe limitarse a constatar el supuesto de hecho establecido en la norma y aplicar lo que la ley ha determinado, sin otras consideraciones adicionales, en el segundo supuesto tiene la potestad para elegir entre diversas soluciones posibles, de conformidad con lo que indique su prudente arbitrio siempre de acuerdo a lo establecido en el art�culo 12 de la Ley Org�nica de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, tomando en cuenta que el aspecto controvertido lo constituye la solicitud de Registro de una nueva Inversi�n Extranjera Directa, resulta oportuno citar lo establecido en el Decreto N� 2.095 dictado el 13 de febrero de 1992 por el Presidente de la Rep�blica, publicado en la Gaceta Oficial de la Rep�blica de Venezuela N� 34.930 de fecha 25 de marzo de ese mismo a�o (aplicable en raz�n del tiempo), referido al R�gimen Com�n de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regal�as, precisa la �Inversi�n Extranjera Directa� en los art�culos 2, 9, 13 y 14, los cuales establecen:

Art�culo 2.

�A los efectos de las definiciones contenidas en el Cap�tulo I de la Decisi�n 291 de la Comisi�n del Acuerdo de Cartagena, se considerar�n:

1.- Inversi�n Extranjera Directa:

a) Los aportes provenientes del exterior propiedad de personas naturales o jur�dicas extranjeras, destinadas al capital de una empresa, en moneda libremente convertible o en bienes fiscos o tangibles, tales como plantas industriales, maquinarias nuevas o reacondicionadas, equipos nuevos o reacondicionados, repuestos, partes y piezas, materias primas y productos intermedios.

b) Las inversiones y reinversiones que se efect�en de conformidad con el presente r�gimen hechas en moneda nacional, propiedad de personas de nacionalidad extranjera o de empresas extranjeras, provenientes de utilidades, ganancias de capital, intereses, amortizaciones de pr�stamos, participaciones u otros derechos o de cualesquiera otros recursos a cuya transferencia al exterior tengan derecho los inversionistas extranjeros.

c) La proveniente de la Conversi�n de Deuda Externa en Inversi�n, propiedad de personas naturales o jur�dicas extranjeras.

d) La proveniente de las contribuciones tecnol�gicas intangibles tales como marcas, modelos industriales, asistencia t�cnica y conocimientos t�cnicos patentados o no presentados que puedan presentarse bajo la forma de bienes f�sicos, documentos t�cnicos e instrucciones (�)�.

Art�culo 9.

�El Superintendente de Inversiones Extranjeras tendr� los siguientes deberes y atribuciones:

(�omissis�)

3. Registrar las inversiones extranjeras directas y las inversiones subregionales.

(�omissis�)�.

Art�culo 13.

�Los inversionistas extranjeros tendr�n los mismos derechos y obligaciones a las que se sujetan los inversionistas nacionales, con la sola excepci�n de lo previsto en las leyes especiales y las limitaciones contenidas en el presente Decreto. Las inversiones extranjeras que se efect�en en empresas nacionales, mixtas o extranjeras, siempre que las mismas no contravengan disposiciones de la legislaci�n nacional, deber�n ser registradas ante la Superintendencia de Inversiones Extranjeras, dentro de los sesenta (60) d�as continuos siguientes a la fecha en que se inscriba en el Registro Mercantil que corresponda, al acto constitutivo que d� origen a la inversi�n extranjera respectiva�.

Art�culo 14.

�A los efectos del registro de la inversi�n extranjera directa a que se refiere el Art�culo anterior, deber�n ser presentados por ante la Superintendencia de Inversiones Extranjeras, los siguientes documentos (�)�.

De la interpretaci�n de las normas antes transcritas, se desprende que la Inversi�n Extranjera Directa procede cuando el o la inversionista extranjero (a) realiza una contribuci�n o aporte en: a) moneda libremente convertible; b) mediante la entrega de bienes f�sicos o tangibles, tales como: plantas industriales, maquinarias nuevas o reacondicionadas, equipos nuevos o reacondicionados, repuestos, partes y piezas, materias primas y productos intermedios; c) con la capitalizaci�n de acreencias; d) por la inversi�n en moneda nacional; e) a trav�s de las contribuciones tecnol�gicas intangibles; y f) por la conversi�n de deuda p�blica externa en inversi�n. Asimismo, indica que el Superintendente de Inversiones Extranjeras tiene la obligaci�n de tramitar la solicitud de registro siempre y cuando se realice dentro de los sesenta (60) d�as continuos a la protocolizaci�n del acto que dio origen a la inversi�n y cumpla con la consignaci�n de los requisitos se�alados en el aludido Decreto.

Corrobora la precedente conclusi�n lo establecido en la sentencia dictada por esta Sala N� 00384 del 6 de abril de 2016, en la que respecto a la Inversi�n Extranjera Directa se estableci� lo siguiente:

�(�) la Inversi�n Extranjera Directa es el aporte proveniente del exterior, propiedad de personas naturales o jur�dicas extranjeras, destinados al capital de una empresa en la Rep�blica Bolivariana de Venezuela.

(�omissis�)

Asimismo, aprecia la Sala que el �Manual de Procedimientos para el Usuario�, dictado por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), define la Capitalizaci�n de Acreencias como el hecho de sumar al capital de una empresa, mediante la emisi�n de acciones, el monto proveniente de una operaci�n crediticia, o de prestaciones tecnol�gicas y licencias recibidas y no pagadas. Es registrada en d�lares y en bol�vares, al tipo de cambio acordado por las partes, que no superar� el tipo de cambio libre vigente para la fecha de la celebraci�n de la Asamblea de Accionistas en la cual se acuerde el aumento de capital.

Igualmente, acerca de la Capitalizaci�n de Acreencias en el marco del r�gimen de la Inversi�n Extranjera Directa, esta Sala debe traer a colaci�n su sentencia n�mero 970, de fecha 7 de agosto de 2012, en la cual expres�:

��En atenci�n a lo se�alado, debe esta Sala en primer t�rmino determinar si la capitalizaci�n de acreencias proveniente de intereses de mora y miscel�neas por pagar encuadra dentro del supuesto de Inversi�n Extranjera Directa, conforme a lo establecido en la norma previamente citada, para lo cual observa:

(�omissis�)

La capitalizaci�n de acreencias se verific� en el caso concreto, cuando la empresa DIEBOLD LATIN AM�RICA HOLDING COMPANY, INC., en lugar de cobrar los intereses y miscel�neos que DEBOLD OLTP SYSTEMS, C.A. le adeudada, suscribi� nuevas acciones en dicha empresa.

En tal sentido, se destaca, tal y como lo hizo en su oportunidad la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), que en nuestro pa�s la Inversi�n Extranjera se encuentra regulada tanto por el Decreto N� 2.095 referido al R�gimen Com�n de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regal�as, como en el Decreto N� 356 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Promoci�n y Protecci�n de Inversiones, publicada en Gaceta Oficial N� 5.390 de fecha 18 de noviembre de 1999.

Con relaci�n a la Inversi�n Extranjera Directa, el art�culo 2 del citado Decreto N� 2.095, se�ala:

(�omissis�)

Por otra parte, el art�culo 3 del Decreto N� 356, dispone con relaci�n a la Inversi�n Extranjera, lo siguiente:

�Art�culo 3. A los efectos del presente Decreto-Ley, se entender� por:

1) Inversi�n: Todo activo destinado a la producci�n de una renta, bajo cualquiera de las formas empresariales o contractuales permitidas por la legislaci�n venezolana, incluyendo bienes muebles e inmuebles, materiales o inmateriales, sobre los cuales se ejerzan derechos de propiedad u otros derechos reales; t�tulos de cr�dito; derechos o prestaciones que tengan valor econ�mico; derechos de propiedad intelectual, incluyendo los conocimientos t�cnicos, el prestigio y la clientela; y los derechos obtenidos conforme al derecho p�blico, incluyendo las concesiones de exploraci�n, de extracci�n o de explotaci�n de recursos naturales y las de construcci�n, explotaci�n, conservaci�n y mantenimiento de obras p�blicas nacionales y para la prestaci�n de servicios p�blicos nacionales, as� como cualquier otro derecho conferido por ley, o por decisi�n administrativa adoptada en conformidad con la ley.

(�omissis�)

Conforme a lo establecido en los art�culos previamente citados y en especifico, de acuerdo con lo se�alado en los literales a) y b) del art�culo 2 del Decreto N� 2.095 referido al R�gimen Com�n de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regal�as, la capitalizaci�n de acreencias acordada entre la empresa DIEBOLD LATIN AM�RICA HOLDING COMPANY, INC (inversora) y DEBOLD OLTP SYSTEMS, C.A (receptora), dirigida a aumentar el capital de la �ltima de las mencionadas empresas, constituye una Inversi�n Extranjera Directa.

Asimismo, destaca esta M�xima Instancia que si bien la acreencia que mantiene la empresa DIEBOLD LATIN AM�RICA HOLDING COMPANY, INC., (inversora), est� constituida por intereses y miscel�neos adeudados por DEBOLD OLTP SYSTEMS, C.A (receptora), conforme al informe elaborado por la firma contable Espineira, Sheldon y Asociados, cursante en el expediente administrativo, dicha circunstancia (acreencia constituida por intereses) no la excluye de la aplicaci�n de la normativa que rigen la materia, toda vez que de acuerdo a lo previsto en el literal b) del citado art�culo 2 del Decreto N� 2.095, constituye una Inversi�n Extranjera Directa �las inversiones y reinversiones (�) provenientes de utilidades, ganancias de capital, intereses, amortizaciones de pr�stamos (�)�. (Resaltado de la Sala).

Aunado a lo anterior, cabe resaltar que la Administraci�n neg� la solicitud de registro de Inversi�n Extranjera formulada, bajo el argumento de que la acreencia que mantiene la empresa inversora proviene de intereses y que al ser considerado un pasivo no puede ser registrada, criterio que no comparte esta Sala, pues para DIEBOLD LATIN AM�RICA HOLDING COMPANY el pago de la deuda generada por intereses constituye un activo que al ser destinado al capital de una empresa, se convierte en una Inversi�n Extranjera que debe ser registrada, a tenor de lo previsto en el numeral 1 del art�culo 3 del Decreto N� 358 y literales a) y b) del art�culo 2 del Decreto N� 2.095, antes transcritos. As� se establece.� (Destacado del fallo transcrito).

Conforme a lo establecido en la sentencia parcialmente transcrita, es criterio de esta Sala que la capitalizaci�n de los pasivos de las empresas venezolanas receptoras de inversiones provenientes de los aportes realizados por inversionistas extranjeros y extranjeras, pueden ser registradas como Inversiones Extranjeras Directas ante la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), de acuerdo con lo dispuesto en el art�culo 2 del Decreto 2.095, referido al R�gimen Com�n de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regal�as, as� como en el art�culo 3 del Decreto 356 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Promoci�n y Protecci�n de Inversiones, publicado en Gaceta Oficial 5.390 del 18 de noviembre de 1999 (�)�.

Ahora bien, aplicando lo anterior al caso en concreto, se observa que la empresa Amcor European Consolidated Holdings Limited (Inversionista) aport� la capitalizaci�n de veintinueve millones sesenta y un mil sesenta y ocho bol�vares (Bs. 29.061.068,00), -actualmente doscientos noventa bol�vares con sesenta y un c�ntimos (Bs. 290,61)-, con cargo a la cuenta de reserva de capital que mantiene para realizar pagos complementarios al patrimonio de la compa��a Amcor Pet Packaging de Venezuela, S.A. y/o conversi�n de acreencias en reservas para futuras capitalizaciones, tal y como se desprende del documento protocolizado ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripci�n Judicial del Estado Carabobo, en fecha 26 de junio de 2009, el cual qued� asentado bajo el N� 15, Tomo 51-A (ver folios 339 al 355, primera pieza), por lo que se present� ante la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) la solicitud de registro de nueva Inversi�n Extranjera Directa junto con la documentaci�n legal y financiera correspondiente.

Precisado lo anterior y circunscribiendo el an�lisis al caso, se observa que le correspond�a a la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) verificar los requisitos exigidos en el Decreto N� 2.095 referido al R�gimen Com�n de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regal�as, para luego proceder a registrar o no la nueva inversi�n, sin embargo la Administraci�n procedi� a interpretar m�s all� del contenido de la norma limitando el supuesto a un �nico elemento, esto es �razones de conveniencia�, lo cual atenta contra la potestad otorgada a la aludida Superintendencia .

As� las cosas, es forzoso para esta Sala establecer que la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), incumpli� con una obligaci�n espec�fica y reglada, contenida en la normativa, la cual consist�a en examinar la solicitud referente al registro de una Inversi�n Extranjera Directa y comprobados los requisitos para su procedencia, por imperativo legal deb�a realizar la inscripci�n solicitada, raz�n por la cual se verifica la denuncia alegada por la demandante. As� se decide.

En vista de la declaratoria, esta M�xima Instancia considera innecesario pronunciarse con respecto a las denuncias restantes formuladas por los accionantes y declara con lugar el recurso de nulidad ejercido, en consecuencia se anula el acto administrativo recurrido y se ordena a la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), analizar nuevamente la solicitud de registro de Inversi�n Extranjera Directa, tomando en cuenta las consideraciones realizadas en esta decisi�n. As� se establece.

La nulidad del acto administrativo impugnado declarada en el presente fallo no comporta, de ning�n modo, para la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), la obligaci�n de otorgar el Registro de Inversi�n Extranjera Directa; sino el deber de verificar el cumplimiento de cada uno de los requisitos previstos en las leyes y reglamentos sobre la materia. As� se declara. (Ver sentencia de esta Sala N� 00384 del 6 de abril de 2016, caso empresa Atento, N.V. Vs.- Superintendencia de Inversiones Extranjeras).

DECISI�N

Atendiendo a los razonamientos antes se�alados, esta Sala Pol�tico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por autoridad de la Ley declara:

1.- CON LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por los apoderados judiciales de las sociedades mercantiles AMCOR EUROPEAN CONSOLIDATED HOLDINGS LIMITED y AMCOR FLEXIBLES EUROPA SUR, S.L. UNIPERSONAL, contra el silencio administrativo en el que incurri� la MINISTRA DEL PODER POPULAR PARA EL COMERCIO, al no decidir el recurso jer�rquico incoado el 14 de febrero de 2012, contra el acto administrativo contenido en el oficio N� MINCOMERCIO-SIEX-CJ-170-2011 del 22 de agosto de 2011, dictado por el Superintendente de Inversiones Extranjeras (SIEX).

2.- NULO el acto administrativo recurrido.

3.- ORDENA a la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), analizar nuevamente la solicitud de registro de Inversi�n Extranjera Directa, tomando en cuenta las consideraciones realizadas en el presente fallo.

Publ�quese, reg�strese y comun�quese. Notif�quese a la Procuradur�a General de la Rep�blica. Arch�vese el expediente judicial y devu�lvase el expediente administrativo. C�mplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Sal�n de Despacho de la Sala Pol�tico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los doce (12) d�as del mes de febrero del a�o dos mil diecinueve (2019). A�os 208� de la Independencia y 159� de la Federaci�n.

La Presidenta, MAR�A CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		El Vicepresidente, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada - Ponente B�RBARA GABRIELA C�SAR SIERO
		El Magistrado, INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
La Magistrada, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, GLORIA MAR�A BOUQUET FAYAD
	En fecha catorce (14) de febrero del a�o dos mil diecinueve, se public� y registr� la anterior sentencia bajo el N� 00048.
	La Secretaria, GLORIA MAR�A BOUQUET FAYAD